实践是理论的源头活水。
立法者从来都是在政治与宪法视野中看待民事立法的价值和限度的。在法治部分,最为关键的是民法典的制定与香港国安法的人大决定。
《民法通则》制定实施以来,权利话语在法理学与民法学领域快速扩张,并在一定程度上刺激宪法学、行政法学的同步跟进。民法典的实践化,必须与中国政治秩序、行政文化、全球战略及国家治理的整体框架相结合,而不是孤芳自赏,如此才能行稳致远,正向发展,赢得民众信任和国际尊重。改革时代的中国法权秩序存在一种法治二元化现象:一方面,与政治安全有关的公法秩序领域仍然以威权主义占据主导地位,与市场经济及民主第三波相呼应的所谓自由主义宪政在中国缺乏根基与突破,也因与主体政治精神及体制冲突而遭遇挫折。宪法规定了基本权利,但宪法又悬空了这些权利的规范效力,导致法治运行中缺乏有效的制度程序将基本权利导入对具体公民的保护实践过程,直到立法法及相关的合宪性审查机制弥补此一缺陷公法与私法及其相互关系是一个充满争议的命题,中华文明由马克思所称的亚细亚生产方式衍生而来,反映国家权力意志的公法一直居高临下地俯视社会生活,公法当然优于私法几乎是中国社会的集体下意识。
民事权益因抽象行政行为减损的任何法人和自然人,均可提起司法审查,法院依据《民法典》征收的规则审查后分别作出维持或撤销的裁定。抽象行政行为与具体行政行为一样减损法人和自然人的民事权益,但能量和烈度远远不是具体行政行为所能比拟。第二,鼓励各类社会组织参与,共同分担风险。
如此就能实现传染病信息的及时披露,避免瞒报、漏报、误报、迟报。作为应对风险的综合行政法,它必须正视外部风险社会的现实,不可能忽视复杂社会现实造成的法律应对难题。理论上有两种不同的风险立法观,即规范主义和功能主义。其中,对防疫措施手段的专业性阐释尤为重要,这也需要专家发挥作用,体现出决策的科学性,说服民众,增强决策和具体措施的认受性。
可在总则增加一条强调传染病防治工作必须履行国际义务,加强国际合作。专家名单须在县级以上人民政府公共卫生应急预案中载明,并根据传染病防疫具体情况及时调整。
法律修改应当立足风险社会的背景,坚持有限功能主义立法观,做好风险分配。(三)公民权利保障程序 其一,公众的知情权和参与权。法律修改必须确保公民人身自由和合法权益受到保障。在风险治理中,科学理性越来越重要,并且主要以专家形式体现出来。
在传染病预防控制中,专家理性的主要代表是国家及各级传染病防控机构。传染病防控机构可以单独设立,也可以纳入广义的疾病防控机构之中,但要单独规定传染病防控的职责。因此,可将此权限调整为在传染病暴发、流行时,由县级以上人民政府和省级卫生行政部门进行公布,既增加地方自主性和责任,又避免中央地方沟通造成的困境。这主要涉及到传染病疫情的预警权和信息公布权。
在风险规制领域,政府越来越强势,法律控制也在从规制行政权运行过程转向考察权力运行后果,通过法律责任设计实现反向控制。在疫情扩散造成的应急管理中,风险沟通能够促进应急状态下的政府有效运作,并平息社会抗议。
这涉及《传染病防治法》第七条、十八条等的修改以及有关条文的增加。这反映了政府在公共卫生和公共服务方面的原初功能,这也是最基础的国家义务。
决策机关及时反馈专家就疫情防控方案、措施、行动提出的意见和建议。重大防疫措施决策须征询专家意见。这涉及《传染病防治法》第九条的修改。所以,加重、压实地方政府责任,对于做到预防为主就尤为重要。这包括:疫情发生后应及时组建专家组(专家委员会),作为疫情防控指挥部或应急指挥中心的组成部分。为此,法律修改时进一步明确中央政府(国务院)承担全国的传染病防治责任,负责建立、指导、监督全国范围内传染病防治体系,将防治工作纳入每年的经济社会发展规划,投入专门的人、财、物。
专家参与有助于提升决策质量,而且,专家自身的权威能够输入到决策过程,从而提升行政决策权威。风险沟通的一个关键举措在于各种正式和非正式的对话。
程序控制是实现行政法治的重要方式。这在前文已经有所论及,法律修改时进一步完善信息公开和公众参与。
修法时明确规定政府应通过新闻发布会、记者会等形式,向社会公布疫情信息和防疫措施,包括疫情进度、疫情发生的区域范围、主要防疫手段及其理由等。预防为主、防治结合是指把传染病预防和治疗控制等治理手段结合起来,但把重点放在预防之上。
虽然政府体系内部的防疫责任是较为明确的,但传染病疫情有特殊之处,需要推行中央地方双向并行的防治体系,把《传染病防治法》第二条确立的预防为主、防治结合的方针落到实处。作为传染病预防和疫情控制、公共卫生应急以及监督保障应急防疫工作的基础性法律,从内容上看,《传染病防治法》是一部综合性的风险应对法和风险规制法,既涉及规则制度供给,又直接影响风险治理的过程。不过,它本身可能就是政府治理风险来源,因为该法直接规范着防疫的具体行为。其次,通过统一规制机构直接参与疫情的监测、上报、研判、控制和指挥,可以破解一些治理风险漏洞。
不过,它经常出现跨地域性影响,因而需要中央介入和地方合作。这涉及修改《传染病防治法》第三十一条为:任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告,也可以向卫生行政部门报告。
这涉及《传染病防治法》第62条规定的修改。国家和各级疾病(传染病)防控机构是承担疾病(传染病)预防控制公共职能的专业性机构,在国家卫生行政部门领导下,依法独立从事疾病(传染病)预防控制工作。
规制行政法并不一味追求行政权的最小化,而是要求权力的合理运用,注重考虑社会中的多种利益特别是公共利益。在报告的同时,可以通过各种方式向外界发布信息,但所发布的信息应当相对准确、细致,并能够接受公众询问。
对此,《传染病防治法》可从两个角度展开。修改《传染病防治法》坚持程序法定原则,贯彻法治标准,保护公民合法权益,形成疫情报告、疫情控制、公共卫生应急、公民权利保障等主要程序。本文在新冠肺炎疫情防控经验教训的基础上,提出修改《传染病防治法》应秉持的立法理念、主要原则以及重要制度安排,揭示风险社会通过立法进行治理的原理。这容易造成两类问题,其一是疫情发生地的话语权和主动权太小。
如前所述,政府是传染病预防以及重大疫情控制、公共卫生应急的责任主体,是疫情风险的主要承担者。修法可以明确四种以群众为中心的风险沟通制度安排。
这充分体现了立法适应风险社会的趋势[3]。四、政府的风险治理责任 国家承担风险预防的义务[14],也有风险治理的责任。
在《传染病防治法》修改中建立以政府为中心的重大疫情防控和公共卫生应急管理体系,可在政府的责任配置、组织体系保障、问责等方面进行制度设计。可以在相关规定的基础上,建立传染病防控的吹哨人制度。